Prevaricación administrativa, delito de administración desleal agravada y delito de malversación de caudales públicos
La semana pasada publicábamos un extracto del escrito que Somos Pinto Unidad Vecinal ha presentado ante la Cámara de Cuentas para la fiscalización de PIMER. Un paso que, según nos apuntaban, podría ser la antesala de un procedimiento por vía penal.
Una vez conocidos los hechos que Somos Pinto denuncia en su escrito, hemos pedido más información acerca de los presuntos delitos que se podrían haber cometido y por los que esa vía penal podría convertirse en el próximo paso.
Desde la formación nos han enviado esos presuntos delitos penales que detallamos a continuación.
“De los hechos referidos en la anterior exposición desde el año 2008 se han, presuntamente, cometido los siguientes ilícitos penales”:
Prevaricación administrativa:
• El artículo 404 del Código Penal Artículo 404, modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicada en el Boletín Oficial del Estado, el 31 de Marzo de 2015 señala:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal surge cuando, con ocasión del dictado de una resolución administrativa, se dota a esta de un contenido arbitrario, a sabiendas de su “ injusticia“.
El bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( art. 103 y 106 Constitución Española).
Los requisitos que se precisan para que se de este ilícito son:
1.- El tipo penal precisa que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público.
2.- Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto
en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo.
3.- Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
4.- Que la resolución se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión.
Todos estos requisitos en el caso que nos atañe se dan puesto que los presuntos autores son autoridades en el ejercicio de su cargo, la decisión está tomada en asunto que le está encomendado en
consideración a su cargo, la resolución es contradictoria con el derecho e injusta a sabiendas porque así se lo hacen saber a los, presuntos, autores del ilícito tanto el secretario municipal como la interventora en sus preceptivos informes.
Como señala la doctrina jurisprudencial (sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002), entre otras:
“el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de
sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario,
perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la ARBITRARIEDAD, lo que se
sanciona….”
Delito de Administración desleal agravada:
En la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, corregida por la Corrección de errores de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal encontramos en su artículo 252 la figura de la administración desleal que se define literalmente como:
- Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de
las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. - Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
Estamos ante un, presunto, delito de resultado ya que da lugar a un perjuicio evaluable en el patrimonio de la víctima, en este caso de los administrados y requiere cuatro condiciones:
Las cuatro condiciones para que pueda darse el delito de administración desleal son:
- Que exista un sujeto activo, el administrador.
- Esa persona haya sido facultada para administrar el patrimonio de un tercero mediante un negocio jurídico, por ley o por la autoridad.
- Que ese administrador incurra en un delito debido a una gestión incorrecta o un exceso en el uso de sus facultades.
- Esa infracción cause un perjuicio en el patrimonio del administrado, o lleve a un fin que no se corresponde con los intereses del administrado, lo que hace que este se vea perjudicado.
En este caso concreto:
Contamos, en primer lugar, con un sujeto que tiene capacidad, facultades, para administrar un patrimonio; siendo indiferente en virtud de qué título tiene dichas facultades de administración.
Existe un patrimonio (un conjunto de bienes o derechos de contenido económico) administrado por este sujeto. Cabe señalar que tras la reforma del 2015 este patrimonio no se circunscribe únicamente al patrimonio de una sociedad mercantil (como pasaba antes con el antiguo artículo 295 C.P.), sino que tras la reforma puede aplicarse el delito a cualquier tipo de patrimonio. La conducta típica, que se da también en este caso concreto, consiste en infringir las facultades de administración que tiene el sujeto activo para gestionar dicho patrimonio, causándole además un perjuicio al mismo.
Delito de malversación de caudales públicos:
Tras la entrada en vigor de Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión
Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso entendemos de aplicación el criterio seguido por el Tribunal Supremo en su Auto 20107/2023 en el que se recoge:
“Respecto del delito de malversación: «De lo que se trataría, en fin, es de analizar si la decisión de los
condenados de aplicar fondos a la celebración del referéndum del 1 de octubre puede etiquetarse como una resolución integrable en el espacio funcional propio de un dirigente político a la hora de tomar decisiones acerca del destino de los fondos públicos.
La respuesta tiene que ser negativa.
El precepto introducido por la reforma de 2022 es una copia literal del predemocrático art. 397 del CP. La única diferencia radica en que, mientras que el Código Penal ya histórico castigaba esa conducta con las
penas de multa e inhabilitación, ahora el delito puede castigarse, en su forma agravada, con una pena de prisión de 1 a 4 años cuando «…resultare daño o entorpecimiento graves al servicio público». El legislador ha entendido que en supuestos de ausencia de ánimo de lucro, en los que el patrimonio público se vincula a una finalidad pública, eso sí, distinta de aquella a la que inicialmente estuviera destinado, la pena ha de atenuarse sensiblemente, hasta el punto de que, en aquellos casos en que
no queda acreditado ese daño o entorpecimiento graves, las penas pueden limitarse a una multa e inhabilitación».
(…) «Esta Sala no puede aceptar que el art. 433, inciso final, introducido por la reforma de 2022, opere como un tipo atenuado por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presente como
una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y, por tanto, para decidir su aplicación. No bastará que la decisión desleal haya sido revestida con las formalidades que acompañan a los actos administrativos y que aquélla sea adoptada por el
órgano competente. Sería contrario a la más elemental lógica jurídica entender que quien hace suyos los fondos públicos incurre en una pena que puede llegar a los 8 años de prisión y quien los destina a una actividad delictiva o antijurídica -en nuestro caso, la celebración de un referéndum prohibido judicialmente- pueda ser castigado con una pena de multa.
Una solución interpretativa alternativa a la que ahora adoptamos podría ser contraria no sólo al valor axiológico que determina la protección penal de los fondos públicos, sino al reforzado compromiso asumido por nuestro país para proteger los fondos públicos de la Unión Europea. Así lo expresa la Directiva 2017/1371, 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal, que en su art. 7 proclama el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar que el delito de malversación que afecte a esos fondos comunitarios sea punible, en algunos casos, con una pena máxima de, al menos, 4 años de prisión y, con carácter general, «…con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.
A la vista de cuanto antecede, los hechos declarados probados en nuestra sentencia nunca podrán recibir el tratamiento privilegiado que representa la aplicación del art. 433 del renovado Código Penal. Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencial de quienes la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia para evitarla y, en fin, orientada a un proceso secesionista que no llegó a tener virtualidad, nunca podrá considerarse «…una aplicación pública diferente» de aquella a que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos. Y, lo que es más
evidente, nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro. El art. 432 del CP incluye en su tipicidad tanto a quien se apropia de esos fondos como a quien, quebrantando su deber de lealtad en la administración, decide darles una finalidad inequívocamente ilegal».
En definitiva, la Sala niega la posibilidad de un tratamiento privilegiado, desde el punto de vista de la protección de los intereses financieros del Estado, a los condenados por el delito de malversación:
«…no podemos ver una simple rectificación contable que aspire al tratamiento privilegiado que proporciona el nuevo art. 433 del CP. No se trata de una decisión en la que las cantidades presupuestadas para un fin se destinan a otro fin encajable en la ordinaria prestación de los servicios
públicos que justifican la actividad administrativa. Lo que se acordó por los condenados fue su adscripción a una actividad delictiva impulsada por ellos mismos y que está en el origen de su condena por un delito de desobediencia.
La narración fáctica da también cuenta de la activación por la Administración del Estado de los mecanismos de control encaminados a prevenir esos gastos. Consta también la tenaz desatención asumida por los condenados frente a esos requerimientos emanados de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos»
No podemos ignorar, asimismo, que la conducta de administración desleal se produce con el manejo de los fondos públicos, cuando se aprueban normas donde se autoriza el uso de los recursos materiales,
humanos y tecnológicos para fines que no sean los de la propia administración.
Finalmente como el valor de la, presunta, defraudación supera los 50.000€ y afecta a un elevado número de personas debemos encuadrar este caso de administración desleal como agravada.
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